计算机软件著作权（以下简称“软著”）是指软件开发者或其他权利人对于软件作品享有的一系列专有权利。在我国，软著受《著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规调整，作为Copyright的客体之一，限制他人任意使用作品的自由。

但，天生反骨的程序员认为传统的版权保护限制了软件行业的发展。比如，自由软件运动的精神领袖Richard Stallman曾说过“一个好的软件，便该自由自在的让人取用。”于是他创办了自由软件基金会来贯彻他的理念，致力于推广自由软件。为了表示对著作权Copyright保护的叛逆，自由软件使用了所谓的“著佐权Copyleft”的授权方式即GPL，给予用户自由复制、修改和重新发布作品的权利。如果说Copyright是限制自由，那么Copyleft则是为了保护自由。

经过自由软件向开源软件逐步发展，开源软件已经成为全球软件技术和产业创新的主导模式。开源软件的源代码是开放的并可以免费使用、修改和分发，因此，在一些软著侵权纠纷中，被告会以使用的源代码是开源代码进行抗辩，常常会认为“开源软件不存在著作权，可以不受限制地随意使用。”本文意图通过几个容易引发误解的问题，探讨司法实践中对于开源软件的权利保护。

一、开源软件是否存在著作权

当前我国还不存在专门为开源软件定制的法律条文，因此开源软件依然受《著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规调整。《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”因此，开源软件的著作权并没有被放弃，软件权利人依然对其创作的作品享有著作权，只是依据开源软件的特点，权利人向不特定的使用者让渡其著作权的部分人身权利和全部财产权利，当然这种让渡并非是无条件的，用户仍需遵守权利人制定的规则，即开源授权许可协议（以下简称“开源许可”）中的条件，这部分将在下文中展开。

二、开源软件的权利人提起诉讼是否需要其他贡献者的授权

开源软件采用分散和协作的开源社区模式进行开发，因此一款开源代码中可能包含众多参与者的贡献。那么开源软件的权利人在权利受到侵害时，是否需要其他贡献者的授权才能提起诉讼？

在司法实践中，对于这个问题一般按以下步骤进行论证：

首先，判断其他贡献者提交的代码是否对涉案软件著作权产生实质影响，若无实质影响，则无需考虑其他贡献者；

若有实质影响，则进一步根据《计算机软件保护条例》第十条的规定，按合作作品确定权利人可行使的权利。若涉案软件可以分割使用，则权利人只能对自行开发部分享有著作权，行使权利时不得扩展到合作开发的软件整体；若涉案软件不可分割，则著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使权利，不能协商一致又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使权利。

可以看出，司法实践倾向于作出有利开源软件权利人维权的解释。以（2019）粤73知民初207号一案为例，该案中判决书中，广州知识产权法院明确表达了这种观点：开源软件项目的贡献者往往人数众多，互不相识且散布于全球各地，只要项目保持开源则贡献者数量会持续动态地增加。即使涉案软件属合作作品，就在案证据难以查清所有权利人的基本情况下，若开源项目要求必须经过所有共享者的授权才能提起诉讼，那么将导致开源软件维权无从提起。

三、使用开源软件是否有侵权的风险

开源软件的使用并不是不受限的，这部分限制主要依靠开源许可予以规定。发展至今，开源许可数量众多，经过“开源促进会”（Open Source Initiative）认证的开源许可就多达一百多种。按照开源宽松程度从小到大将开源许可大致分为三类：

由上表可以看出，反版权类型的开源许可最为严苛，只要一个软件中使用了GPL许可协议的开源代码，修改后的源代码或者衍生代码也必须采用GPL协议发布，甚至只要其中任何一部分代码是以GPL协议发布的，那么全部代码也必须受GPL协议的约束，因此，有人将其称为GPL协议的“病毒效应”。宽松许可则最为宽松，不强制要求公开源代码，只需要声明使用了该开源许可即可。

关于开源许可本身的法律性质，我国司法实务中主要持“要约说”，认为，开源许可应当属于软件权利人和用户之间订立的合同，将开源软件的发布视为发出要约，用户使用视为承诺，在用户使用开源软件时合同成立。双方均有对价，软件权利人允许用户自由复制、使用、修改和发布该开源软件，以换取用户遵守开源许可的许可条件和义务。如果用户违反开源许可的条件，那么许可的前提条件则不复存在，用户所获得的授权许可意味着自动终止，用户需要为自身未经授权发布或复制该软件的侵害权利人著作权的行为承担侵权责任。

在（2019）粤73知民初207号一案中，由于被告在软件开发中使用了适用GPLV3许可协议的涉案开源代码，根据该许可协议被告应当开源整个被诉侵权软件的源代码，但被告未向用户公开源代码，违反了GPLV3许可协议的规定，因此被告对涉案软件源代码的复制、发布行为因失去权利来源而构成侵权。

结语

虽然开源代码的知识创作和保护模式与传统的知识产权制度本身存在冲突或对峙，但其本身并不否认知识产权相关法律的功能。对于开源软件的权利人来说，其并没有完全放弃著作权，反而还可以通过开源许可寻求著作权保护；对于使用者来说，开源软件不是想用就用、不受限地用，否则可能构成侵权，因此需要树立知识产权保护意识，做好开源软件风险防控。

同时，我们看到开源软件在给全球开发者和用户带来便利的同时，也给现行的法律体系带来了挑战，开源软件在开发、发布、使用的全过程中，会涉及权利归属、保护模式、授权范围、侵权责任等诸多法律问题，因此完善立法势在必行。2021年，我国在《“十四五”规划和二〇三五年远景目标纲要》文件中，明确提出“支持数字技术社区等创新联合体发展，完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务。”这是开源立法要求首次被写入国家总体规划纲要之中，期待在此趋势下，基于全球开发者众研众用众创的开源生态在中国法律的保驾护航中繁荣发展。